פסק-דין בתיק עש"א 46060-09-11

1.         בפני ערעור על החלטה שניתנה ע"י כב' הרשם א' פוני ביום 03/08/11 , לפיה נדחתה בקשה לביטול פסק דין ובקשה להארכת המועד להגשת בקשה לביטול פסק דין שניתן בתיק תא"ח 119/09 ביום 26.10.09 ע"י הרשם בהיעדר הגנה לפיו הורה הרשם למבקש לפנות את המושכר שבבעלותה של המשיבה.   

טענות הצדדים:

2.         המערער טוען, כי הוא מילא אחר הוראותיו של  הסכם השכירות שנחתם בינו ובין המשיבה ואילו המשיבה היא שהפרה את ההסכם, בהשכירה מושכר אחר לצד ג', בניגוד לסעיף הבלעדיות לפיו לא ייפתח עסק מסוגו ,לממכר מזון, במרכז המסחרי בו מצוי המושכר. המערער הוסיף וטען כי  הוסתר ממנו במסגרת המו"מ לכריתת ההסכם ונודע לו רק בדיעבד לאחר שנחתם ההסכם כי קיימת דרישה מצד המשיבה לקבלת אישורו של בית דין צדק של קהילות האשכנזים ביתר עילית לשכירות. לפיכך, טוען המערער כי טובים סיכוייו לזכות בתביעה,  אם יבוטל פסק הדין.

3.         המערער טען כנגד "מחטף" בהגשת הבקשה ע"י המשיבה למתן פסק דין בהעדר הגנה בעת שניתנה לו התחייבות באמצעות בין דין צדק לפיה תבוטל תביעת הפינוי שהוגשה נגדו ע"י המשיבה (נספח ג' להודעת הערעור, להלן-"אישור בד"צ") ובשעה, שהייתה הידברות בין בעלי הדין לסילוק התביעה. בדיעבד, במועד מאוחר למתן פסק הדין, נודע לו כי פסק הדין ניתן כבר ביום 26/10/09 . בנסיבות אלו טוען המערער כי גם אם יקבע כי פסק הדין הומצא לו כדין, הרי שלאור אישור בד"צ וההידברות בין הצדדים, קיים טעם מיוחד למתן ארכה להגשת הבקשה לביטול פסק הדין.

            טענתו הנוספת של המערער היא כנגד אופן ביצוע המסירה של פסק הדין לידיו, שהיה שלא לפי התקנות. לא עלה בידי המשיבה למסור לו או לבני משפחתו את פסק הדין שכן, אשתו בקשה מהשליח שיבצע את המסירה לידיו והוא עצמו, ביקש מהשליח שימציא לו את כתבי בי- דין במקום עבודתו או בביתו, בשעות בהן הוא עצמו מצוי שם, לפי שעות שנמסרו על ידו. המסירה, לא בוצעה בסופו של יום ולפיכך, לא בוצעה המצאה כדין.

4.         לחילופין טען המערער, כי גם אם בוצעה מסירה כדין היא בוצעה באמצעות שליח מטעם המשיבה ולא באמצעות ב"כ המשיבה כמתחייב לפי החלטתו של הרשם. לפיכך ומשלא בוצעה המסירה לפי סעיף 475 לתקנות סדר הדין האזרחי באמצעות שליח בית משפט, נימצא כי ההמצאה לא בוצעה כדין. השליח, גם לא פעל כמתחייב ממנו, בשקידה ראויה בהימנעו מהגעה לביתו או למקום עבודתו, בשעות בהן הוא נימצא שם ואין בידו להציג אישור מסירה או הדבקה. גם אם ייקבע כי בוצעה מסירה, אין להכשירה בדיעבד בשעה שלא בוצעה כמתחייב.  

5.         המשיבה דוחה את טענותיו של המערער. לטענתה, פסק הדין ניתן כדין מחמת הפרת הסכם השכירות והסכם הניהול (ייקרא להלן-"ההסכם") ע"י המערער בהימנעו, מהפעלת עסקו במועדים שנקבעו בהסכם ומשלא המציא לה אישורים על עריכת בטוח כמתחייב בהסכם. משלא תוקנו ההפרות למרות מכתבי התראה שנשלחו ל מערער, הודיעה המשיבה למערער על ביטול הסכם השכירות ודרשה ממנו לפנות את המושכר עד ליום 04/08/09.

6.         המשיבה טוענת כי פסק הדין הומצא כדין למערער כבר ביום 28/10/09 לפי תצהירו של השליח מטעמה שבצע את המסירה ואין בסירובה של רעייתו של המערער מקבלתו, כדי לאיין את המסירה. המערער, נמנע מאוחר יותר מקבלת פסק הדין שנשלח אליו בדואר שנשלח אליו בדואר רשום וכן בדואר רגיל ואין לו להלין כנגד אי המצאתו לידיו, משפעל לסיכול המסירה בחוסר תום לב. בנסיבות אלו, היה על המערער להגיש את הבקשה  לביטול פסק הדין, תוך 30 יום ממועד ההמצאה שבוצעה ביום 28/10/09 ולכל המאוחר מיום 8/11/09 , הוא המועד בו קיימת חזקת המסירה בדואר רשום, כאמור בסעיף 57 ג' לפקודת הראיות. מבקשתו של המערער, למתן ארכה להגשת הבקשה לביטול פסק הדין יש ללמוד כי היטב היה ידוע למערער, על כך שניתן פסק דין כנגדו אם לא כן, לא היה מבקש ליתן לו ארכה להגשתה. ידיעתו של המערער על פסק הדין היא העיקר ולפיכך, דין הערעור להידחות. 

7.         המשיבה טענה כי אם מעשיו ומחדליו של המערער הם שגרמו לאי הגשת הבקשה לביטול פסק הדין במועד ולפיכך, לא קיים טעם מיוחד למתן ארכה ואין באישור הבד"צ לגביו טוען המערער משום אישור על בטול התביעה ואין בו כדי לחייב אותה משלא ניתן על ידה.  

8.         המערער טען בדיון כי היה על המשיבה להמציא לב"כ המערער את פסק הדין הואיל והיתה חליפת מכתבים בין ב"כ המערער למשיבה קודם למתן פסק הדין . החובה לכך, היא לפי חובת תום הלב אף שלא קיימת חובה לכך על פי הוראות החוק . המשיבה טענה מנגד, כי בהיעדר ייצוג של המערער בתביעה בעת שהוגשה הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה אין היא נדרשת לבצע את המסירה לב"כ המערער לפי הוראת סעיף 477 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן-"התקנות") ובטענה זו, יש  משום הרחבת חזית.

דיון ומסקנות:

9.         לפי כתבי הטענות וכפי שנמסר בדיון שבפני ובדיון שהתקיים בפני כב' הרשם וכאמור גם  בסיפא של סעיף 5 להחלטה נשוא  הערעור (להלן-"ההחלטה"), המערער, פינה את המושכר עוד בטרם מועד הדיון בבקשה בפני הרשם מטעמיו הוא ולטענתו, מחמת סיכול ההסכם ע"י המשיבה. על כך מצינו בסעיף 15 לתצהירו של המערער: "לאור הפרת ההסכם ע"י המשיבה, הנזקים הכלכליים המשמעותיים המצטברים, ההטרדות, וההשמצות וה"ירידה לחיי" ולאור החשש האמיתי לשפיכות דמים, סגרתי את בית העסק במרכז המסחרי וכל השקעותיי ירדו לטמיון. אציין, כי גם קיבלתי הבטחה מפורשת מבית הדין כי הנתבעת תפצה אותו בגין כל נזקי כאמור, באם אסגור את בית העסק" ( וכן בסעיף 16 לתצהירו). בגין מעשיה ומחדליה של המשיבה לרבות נזקים שניטען שנגרמו למערער מראשית תקופת השכירות, הוגשה תביעה כספית ע"י המערער כנגדה.

            נימצא אם כן, כי הערעור הוגש בשעה שה"מעשה עשוי" בפינוי המושכר ומבלי שבכוונת המערער לחזור למושכר לשיטתו בשל התנהגותה של המשיבה שהביאה אותו לפינוי המושכר עוד בטרם נידונה בקשתו לביטול פסק הדין ולא מחמת פסק הדין. לפיכך, הדיון בבקשה לביטול פסק הדין נותר דיון אקדמי ותיאורטי לפי מבחן הסעד של הפינוי. כך גם טען המערער בסעיף 22 לתצהירו כי פסק הדין "אקדמי" בלבד שכן, ללא כל קשר הוא סגר את העסק לאור ההפרות מצידה של המשיבה וההתנכלויות אליו. בנסיבות אלו הבקשה  לביטול פסק הדין וכן הערעור הוגשו לטענת המערער על מנת למנוע השתק עילה ופלוגתא לדיון בתביעתו של כנגד המשיבה ( פרוטוקול הדיון מיום 29/03/11 ,נספח ד' לעיקרי הטיעון מטעם המערער). 

             מעיון בתצהירו של המערער עולה לכאורה מבלי שאדרש לשאלת המהימנות של טענותיו שתיבחן בתביעתו הוא, מסכת ארוכה של התנכלויות והפרעות לשימוש ראוי שלו במושכר לרבות נזקים שנגרמו לו, עקב התערבותם של גורמים קיצוניים ובידיעתה של המשיבה שלא פעלה על מנת לאפשר לו להשתמש במושכר ומבלי שהמשיבה הציגה בפניו מלכתחילה מצג מלא  של הדרישות ובפרט את הדרישה לאישור בד"צ לשימוש שלו במושכר.

             לאור טיבו של ההליך שבפני, לא הוצגו בפני כתבי הטענות  בתביעתו של המערער ושאלת סופיות הדיון מחמת פסק הדין שניתן ע"י הרשם תיבחן ע"י המותב שדן בתביעתו של המערער בבחינת זהות עילות התביעה , המועדים הרלוונטיים לטענות בכל אחת מהתובענות בבחינת "מה קדם למה" בהתנהגות או במחדלים של בעלי הדין וכן בבחינת הסעדים בשתי התביעות (ספרה של נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, עמ' 44 , רע"א 682/07 לב לבייב נ' שמעון גלר, פורסם בנבו, ניתן ביום 21/06/07 , ע"א ע 7883/09 עו"ד יששכר בר הלל כו"נ נ' בירי בראשי עבודות עפר פיצוח תשתית וכבישים(1987) בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום30.11.11). בנסבות אלו, הערעור שבפני הוא בעיקרו תיאורטי לפי מבחן הסעד של התביעה בהיותה תביעת פינוי ובשעה שהמערער, כלל אינו מעוניין לשוב למושכר וההסכם עימו בוטל זה מכבר. בית המשפט, לא יידרש לדיון תיאורטי אלא במקרים חריגים והערעור שבפני, אינו נכנס לגדרו בעת שהדיון בתביעה ככל שהיה מבוטל פסק הדין, היה גם הוא תיאורטי שכן, אין עוד צורך במתן הסעד או בביטול הפינוי אילו זכה המערער בתביעת הפינוי (ראו: עע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע)2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתו"ב אילת, פורסם בנבו, ניתן ביום 10.2.10 , ע"א 718/07 הרב דניאל ביטון ואח' נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 6.10.08).

             די בכך, כדי להביא לדחיית הערעור אף שאין בכך משום קביעה כלשהי, בשאלת קיומם של השתק עילה או פלוגתא בנוגע לתביעתו של המערער כנגד המשיבה. למרות זאת, בחנתי את טענותיו של המערער לגופן.      

ביצוע המסירה:

10.       בית משפט, אינו מתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית אלא במקים חריגים . כלל אי ההתערבות נכון ביתר שאת, היכן שנקבע ממצא עובדתי על סמך התרשמות בלתי אמצעית מהעדים (ראו: ע"א 458/06 עו"ד אורי שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי, פורסם בנבו ניתן ביום 6.5.09 ). כב' הרשם, שמע את עדותו של השליח ואת עדותו של המערער. עדותו של השליח בנוגע למעמד הגעתו לביתו של המערער לא נסתרה משלא התייצבה אשתו של המערער להעיד בדבר סירובה לקבל את כתבי בי-דין מידיו למרות שהיה עליה לקבל את כתבי בי-דין לאור מקום המסירה, בביתו של המערער ובהיותה בת משפחתו מעל גיל 18. השליח שוחח טלפונית עם המערער בהיותו בפתח ביתו של המערער ואשתו של המערער לצידו (עמ' 2 ו - 3 לפרוטוקול , נספח ה' להודעת הערעור) ועל כך אין חולק והרשם שהתרשם ממהימנות עדותו של השליח (המתיישבת עם עיקרי עדותו של המערער) קיבל את גרסתו של השליח לפי המערער אמר לו כי אין בכוונתו לקבל את המסמכים לידיו. קביעותיו של הרשם בנוגע למסכת העובדתית מעוגנות בעדויות לפי הפרוטוקול שהוצג בפני ואיני רואה מקום להתערב בממצאים העובדתיים.

             תימוכין להתרשמותו של הרשם מצאתי בהתנהלותו של המערער, אשר למרות ידיעתו כי השליח מצוי בביתו הוא הורה לו שלא לבצע את המסירה לאשתו ואף הורה לאשתו, שלא לקבלם מידיו. כמו כן, נמנע המערער מלקבל לידיו את הדואר הרשום.